Exceção de pré-executividade
A exposição abaixo trata sobre a possibilidade da exceção de pré-executividade quanto as matérias de ordem pública, senão vejamos.
Seguindo o raciocínio imputado na Súmula 393 do Superior Tribunal de Justiça, temos que:
A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória (Súmula 393, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 23/09/2009, DJe 07/10/2009)
Com efeito, a exceção de pré-executividade consiste na possibilidade conferida ao executado de apresentar impugnação à execução, cuja sua abrangência pode ser tanto de matérias de ordem pública, que vão além do interesse do devedor, como podem avançar ao próprio mérito do título executivo, desde que não necessitem de dilação probatória.
O processo executório – assim como todos os procedimentos de nosso ordenamento – deve ater-se a uma série de requisitos legais, cujo descumprimento obsta o início ou o prosseguimento do processo, e o juiz deve verificar a presença de todos esses pressupostos processuais, as condições da ação, bem como os requisitos característicos do processo executório, para, então, dar início/prosseguimento à pretensão.
Em se reconhecendo qualquer discordância com as situações acima narradas, fica impossibilitada a regular instauração do processo executivo.
Todos esses requisitos são matérias de ordem pública, de modo que se não estiverem presentes no processo, ensejam sua nulidade absoluta, o que, como é sabido, pode ser reconhecido a qualquer tempo pelo juiz, inclusive sem a provocação das partes.
Caso esta ausência de pressupostos/condições da ação de execução não forem analisadas de pronto pelo juiz, pode o devedor valer-se da exceção de pré-executividade para demonstrar-lhe tais situações, e requerendo as providências cabíveis dentro do processo executivo.
A exceção de pré-executividade nesse sentido, seria viável pela não necessidade da garantia do juízo, o que digamos é uma afronta a atual legislação processual, mas não percamos o foco.
Já decidiu o pleno nos autos do REsp nº 830.392/RS da lavra do Ministro Castro Meira sobre o alcance da exceção de pré-executividade nos seguintes termos:
EMENTA
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. APELAÇÃO. EFEITOS. DEVOLUTIVIDADE. PROFUNDIDADE. NULIDADE DA CDA. QUESTÃO DE ORDEM PÚBLICA. MATÉRIA APRECIÁVEL DE OFÍCIO EM SEGUNDO GRAU DE JURISDIÇÃO. PRECEDENTES.
1. Decidindo o Tribunal toda a questão posta em juízo, concluindo por prejudicada a apelação interposta, não há que se falar em violação do art. 535, uma vez que inexiste omissão a ser sanada se a demanda foi solucionada por outros fundamentos.
2. Nulidade da inscrição em dívida ativa é matéria de ordem pública insuscetível de preclusão nas instâncias ordinárias, pois consubstancia-se em condição da ação executiva fiscal. Precedentes.
3. Ainda que a nulidade não tenha sido suscitada pela parte apelante, pode o Tribunal reconhecer ex officio o vício existente, julgando prejudicado o recurso.
4. A profundidade do efeito devolutivo resulta na devolução dos fundamentos pertinentes ao acolhimento ou rejeição do pedido, efetivamente deduzidos ou aqueles apreciáveis ex officio.
5. As questões de ordem pública referentes às condições da ação e aos pressupostos processuais da execução podem e devem ser conhecidas de ofício pelos tribunais de segundo grau. Precedentes.
6. Recurso conhecido em parte e não provido.
O entendimento acima se aplica perfeitamente aos casos em que a nulidade da CDA (Certidão da Dívida Atíva) consta da LEF (Lei de Execuções Fiscais), como por exemplo, em virtude da não abertura da instância administrativa para discussão do lançamento.
No nosso entendimento, se na Lei de Execuções Fiscais consta que é requisito a abertura de procedimento administrativo, antes da discussão judicial, esta é matéria de ordem pública, de modo que deve ser declarada de ofício e se não o for pode ser discutida pela parte em exceção de pré-executividade.
